기사제목 대법, 재심판결의 기판력 경합범 견해 정리
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대법, 재심판결의 기판력 경합범 견해 정리

기사입력 2019.07.04 12:10
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대법원 전원합의체가 재심판결의 기판력이 미치는 범위와 형법 제37조 후단 경합범 성립 여부에 관한 명시적 입장을 정립했다. 

 

종래 기판력과 관련해 재심판결의 특수성을 어느 정도 인정할 것인지에 대해 하급심에서 엇갈리는 의견이 있었을 뿐 대법원의 입장이 명확히 정립되지 않았다. 반면 재심판결을 형법 제37조 후단 경합범(이하 후단 경합범)의 확정판결에 포함시킬 수 있는지와 관련해서는 성립을 긍정하는 취지의 선례(대법원 2013. 9. 12. 선고 2012도12190 판결, 대법원 2013. 2. 8. 선고 2015도17440 판결 등)가 있었다. 

 

지난달 20일 대법원은 “상습범에 관한 재심판결의 기판력이 그 이전에 동일한 습벽에 의해 저지른 후행범죄에 미치지 않고, 아직 판결을 받지 않은 후행범죄와 재심판결이 확정된 선행범죄 사이에 후단 경합범이 성립하지 않는다”며 재심판결의 기판력에 관한 입장을 밝힘과 동시에 후단 경합범의 선례를 변경하는 판결(대법원 2019. 6. 20. 선고 2018도20698 전원합의체 판결)을 내렸다.

 

피고인 甲은 2011년 12월 5일 상습절도 등으로 징역 1년 6월을 선고 받고 같은 날 그 판결이 확정됐다(A판결). 이어 2003년 10월 13일 또 다시 상습절도 등으로 징역 2년을 선고받고 같은 해 12월 30일 판결이 확정(B판결)됐는데 헌법재판소가 2015년 2월 26일 위 판결들에 적용된 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률에 대해 위헌 결정을 내림에 따라 재심을 받게 됐다. 

  

B판결에 대한 재심은 징역 2년이 선고됐으며 甲의 항소가 2016년 12월 22일 기각됨에 따라 12월 30일 확정됐고(제1재심판결), A판결에 대한 재심에서는 징역 1년 6월이 선고됐으며 2018년 8월 10일 확정됐다(제2재심판결). 

 

이번 사건(후행범죄)은 甲이 2016년 10월 3일경부터 2017년 10월 28일경까지 저지른 상습절도에 관한 처벌이 문제된 사안으로, 먼저 포괄일죄로 다뤄지는 상습절도 중간에 내려진 제1재심판결의 기판력이 재심판결 선고 전의 범죄에 미치는지 여부가 문제됐다. 

 

대법원은 형사재판이 실체적으로 확정되면 동일한 범죄에 대해 거듭 처벌할 수 없고 확정판결이 있는 사건과 동일한 사건에 대해 공소의 제기가 있는 경우 판결로써 면소의 선고를 해야 한다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도4758 판결 등)고 보고 있으며 이를 기판력 또는 이중처벌금지라고 한다.

 

그런데 이번 사건과 같이 상습적으로 여러 개의 죄를 반복해 저지른 경우를 상습범으로 포괄해 실체법상 일죄로 다루고, 이같은 포괄일죄의 기판력에 대해 대법원은 “판결선고시를 기준으로 포괄일죄의 일죄성이 분단되며 동일성이 없는 별개의 상습범이 된다”고 보고 있다(대법원 2000. 3. 10. 선고 99도2744 판결, 대법원 2017. 4. 28. 선고 2016도21342 판결 등). 

 

즉, 재심판결에도 기판력을 인정한다면 甲이 2016년 10월 3일경부터 제1재심판결이 선고된 2016년 12월 22일 전에 저지른 상습범죄는 처벌할 수 없게 되는 것. 

 

기판력과 함께 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결이 확정되기 전에 범한 죄를 경합범으로 보고 형을 감경하거나 면제할 수 있도록 하는 후단 경합범의 확정 판결의 범위에 재심판결을 포함시킬 수 있는지 여부도 이번 사건의 쟁점이 됐다. 

 

대법관들의 의견은 재심절차의 성질을 어떻게 파악하고 있느냐에 따라 나뉘었다. 다수의견은 재심절차에 대해 “재심개시결정이 확정된 후 재심심판절차가 진행 중이라는 것만으로는 확정판결의 존재 내지 효력을 부정할 수 없고, 재심판결이 확정된 때에 종전의 확정판결이 효력을 상실한다”고 판단했다.

 

반면 김재형, 이동원 대법관은 “재심절차는 특별소송절차이긴 하지만 재심개시결정이 확정돼 다시 심판하는 단계와 재심판결의 효력에서는 일반 절차와 다르지 않다”며 반대의견을 제시했다.

 

또 다수의견이 “재심심판절차에서는 특별한 사정이 없는 한 검사가 재심대상사건과 별개의 공소사실을 추가하는 내용으로 공소장을 변경하는 것은 허용되지 않고, 재심대상사건에 일반 절차로 진행 중인 별개의 형사사건을 병합해 심리하는 것도 허용되지 않는다”과 본 것과 달리 반대의견은 “재심사건에서 다른 사건의 공소사실을 추가하는 공소장변경이나 다른 일반 사건을 병합해 함께 심리하는 것도 허용된다”는 의견을 나타냈다. 

 

재심절차의 성질에 관한 이같은 의견 차이에 따라 다수의견은 기판력과 후단 경합범의 성립을 모두 부정했고, 반대의견은 이를 모두 인정하는 결과가 도출됐다. 

 

구체적으로 다수의견은 공소장 변경 및 병합 심리를 부정함으로써 재심에서 후행범죄에 대한 사실심리의 가능성도 없다고 판단했으며, 재심대상결정의 확정만으로 재심대상판결의 효력이 상실되지 않아 재심판결은 확정판결로서 유효하게 존재한다는 점, 재심판결의 기판력을 인정하는 경우 처벌의 공백이 초래되고 형평에 반한다는 점 등을 기판력을 부정하는 근거로 제시했다.

 

후단 경합범의 성립을 부정하는 논거로는 후행범죄는 재심심판절차에서 선행범죄와 함께 심리해 동시에 판결할 수 없었으므로 후행범죄와 재심판결이 확정된 선행범죄 사이에 후단 경합범이 성립하지 않고 따라서 동시에 판결할 경우와 형평을 고려해 형을 감경하거나 면제할 수 없다는 점을 언급했다.

 

아울러 후단 경합범의 성립의 인정하는 경우 선행범죄에 대한 재심판결과 후행범죄에 대한 판결 중 어떤 판결이 먼저 확정되느냐는 우연한 사정에 따라 후단 경합범의 성립이 좌우되는 형평에 반하는 결과가 발생한다는 점도 고려됐다. 

 

반대의견은 재심에서도 공소장 변경 등을 통해 후행범죄에 대한 사실심리가 가능하고, 재심심판법원은 재심대상판결의 확정력이 소멸될 것을 전제로 하고 있다는 점, 재심이 개시된 것은 국가의 입법상 과오에 의한 것이므로 그로 인해 피고인을 처벌할 수 없게 되더라도 감내해야 하는 불가피한 결과라고 주장하며 재심판결의 기판력이 후행범죄에 미친다는 의견을 보였다. 

 

후단 경합범에 대해서도 재심결정 확정 후 재심심판절차에서 후행범죄에 관한 사건을 병합하는 등 동시 판결이 가능하다는 이유로 성립이 가능하다고 주장했다. 

 

이번 판결은 재심판결의 기판력이 후행범죄에 미치는지 여부에 대한 의견을 명시적으로 밝힌 최초의 판결이자 재심절차의 특수성을 강조해 확정된 재심판결을 후단 경합범의 확정판결에 포함시켜 형의 감경 등을 인정한 선례를 변경한 의의가 있다. 


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